我思故我在 | 理论同实践的双向互动
理论同实践的双向互动
文/张琪文
为什么我们要谈论权利
“法律不保证权利上的睡眠者”，为权利而斗争是法律永久的命题。权利理论的丰富是亘古的——在格劳秀斯和19世纪形而上的法学家们眼中，权利是伦理，是“道德资产”；在霍布斯、斯宾诺莎等人眼中，权利的本质是自由；在黑格尔眼中，权利基于人的自由意志产生，权利体系是现实的自由王国；在耶林眼中，权利是法律所保护的利益；在功利主义者眼中，权利是由社会功利价值所派生的道德标准。无论是道德依据还是超验性的权利渊源，亦或是实证主义下对实定法法治规范的再三强调，我不止一次思索权利命题下的讨论为何要格外专注法理学层面上的抽象论证。权利的重要性应当体现在法律规范中，体现在生动的法条中，体现在诉讼或非诉讼方式下的深刻实践上。我们为什么要讨论权利的理论？难道仅仅是基于其神圣性从而能够方便众人开辟学术上的诡辩吗？在德肖维茨的文本中，三个篇章中的两篇都是从权利本源层面进行分析，在人权辩护中拥有卓越表现的实务者，何以同样坚贞于理论上的发掘？
对于法律这门实践性很强的学科，德肖维茨一生都对“理论”和“实践”之间的区别心怀疑惑。他认为，理论帮助他赢得诉讼，实践帮助他指导学生，这两者都是他著书立说的源泉。理论和实践，应当是双向互动的关系。
随着文本“权利的来源——权利来源于经验的质疑——经验权利理论的应用——权利的未来”逻辑的爬梳和深入，学理上晦涩艰深的辞藻逐渐演化为实践上熠熠生辉的踪迹。在一个充满犯罪的世界里，权利的重要性无比关键。实际上，人民理应享用权利，但人民该享用和拥有什么权利？人民如何在法律规范尚未触及的领域中争取自己所想要的权利？从偏好上，我们更看重如上问题，而总是会回避源流上的权利依据的讨论，因此权利来源和归属的命题作为任务理所应当地被托付给了学者，理论和实践此剥离。然而，应当明白的是如果不知道权利是什么，我们便无法创设权利；如果不知道权利从哪里来，我们便无法为自身权利的正当性辩护。理论不是学者的专利，实践也不是律师的专长，要成为一名优秀的实务工作者，便无法逃离嵌入文本、成为理论家的宿命。
因此，我们需要讨论权利，这是本书存在的意义。阅读本书，就是在为自己的权利斗争。
二、跳脱出传统法律观念的思索：
经验主义的逻辑所在
（一）自然法观念的逻辑漏洞
自然权利观念下的权利，其来源具有极强的超验性——造物主、上天、宇宙法则、人性。在它们的外衣下，不仅是权利概念，在道德定义、制度创设上，任何行为都会被赋予形而上的意义。《安提戈涅》中，在自然法观念下，安提戈涅援引神法说道：“我不认为一个凡人下一道命令就能废除天神制定的永恒不变的不成文律条，它的存在不限于今日和昨日，而是永久的，也没有人知道它是什么时候出现的。”
关于造物主和绝对法则的议题是否存在，人们对此的态度是多元化的，有质疑也有认同，而无论持何种态度，人们常常愿意以这样的法律虚构来维护具有明显结果导向的价值观。比如，纳粹想要种族屠杀，于是赋予上帝认定雅利安民族优越性的宗教事实，然而，在犹太人神学理论中，他们却是上帝独一无二的选民。造物主的自然法来源，为政治行为的正当化提供了背书。可任何将法理学建立在造物主言语或自然造化之上的尝试，其结果终将失败，因为造物主或自然从来不曾以人类可听闻或可理解的声音发言。宗教观念的冲突注定使权利的定义多元且混乱，一方的权利在另一方看来可能是不可理解的恶行，造物主和自然法则的神圣被理所当然地滥用。尽管自然法可以弥补实定法立法的缺陷以维护公正，但作为一种法律虚构，它可以用来合理化任何罪恶行径——奴隶制度、种族主义、性别歧视、同性恋恐惧症……自然法观念下的权利，易使人们以正义自恃而目无法纪，从而提供了不服从实定法的理由。
或许“人性”——自然观念下的另一个权利来源——会因其脱离了神的色彩让人们认为其并不会被滥用。然而，“人性”的存在其本身便具有结果论的导向，在我们以人性作为权利合理性的依据时，其实已经在结果上假定了“善”和“恶”的明晰界限。如果依据文本中论断的“自然法及从自然法衍生出的各种说法是人类的发明”，那么，运用“人性”的说法维护权利，本质就是在虚构“人性”，因此，这种架设在虚构基础上的权利，其来源没有扎实的理论根基。
自然法也许并不是谬误，但自然法的特性注定其容易陷入谬误中——将实然和应然混淆，依据穆尔的话，即“要么使人混淆了善与形而上的性质，要么就是使人把善当成与自然或者形而上性质同一之物”。
（二）实证主义的反思
阅读德肖维茨的论述前，必须承认作为一名实证主义的追随者，常常会自诩理性——对法规范的坚持。实证主义下，以凯尔森为代表的纯粹法学主张将法律视为一门科学，即法律的内容不应包括任何涉及到价值评价的要素。其在《纯粹法理论》一书中，开篇就指出“纯粹法理论所以命为纯粹，则在于其唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外”。纯粹法理论作为一门法律科学，和自然法的研究对象——应然问题——截然对立，其研究的是法的实然问题。实证主义对法规范的绝对遵守，按理说应当是摒弃人的主观性以保证司法公正的最佳选择。
权利请求的基础毋庸置疑应当是法规范，那么作为一名律师的德肖维茨，何以反驳实证主义呢？
实证主义架空了权利中道德因素的考量，表面上，对法规范的坚持是理性的体现，然而作为阶级斗争的产物，法规范本身便具有价值倾向。那么，是否在民主制度下产生的法律便可以规避这一弊端呢？答案依旧否定，民主制度的弊端，多数人的暴政有可能会剥夺少数人的权利，1932年的纳粹大屠杀就是由民主程序立法而产生的。
在德沃金的理论中，民众拥有“对抗政府的道德权利”，因此产生了政治道德假定下的法律制定观念，即政府必须以同等的关注与尊重对待所有公民。因此，平等、正义的原则能够成为制定法律、创设权利的依据。对于平等主义假定，德沃金认为其既已存在，是“发现”，这便产生了无法解释其来源的漏洞。对此修正之后，德肖维茨认为平等主义假定是人类为了防范源自于过去不平等的恶行而做的“发明”，因此，本书的“权利”便有了明确的定义——一种对抗政府的权利，对抗政府的权利是为防止政府恶行再度发生剥夺人权的权利。权利也因此拥有了实在的依据——经验，尤其是因人类社会出现的恶行带来的经验。
（三）经验主义的合理性
如果权利的来源建构在虚构性的概念上，那么在适用时也会如同空中楼阁——因停留在政治家、以自私为本性的人们的口中而具有任意性。恶行经验的实在，为权利的来源提供了牢固的参考基础。最能证明权利源自人类经验而非某种抽象外在来源的，就是权利体系的历史。权利来源的争论，本身即是时代经验下的产物。正因为边沁目睹自然法的滥用，因此其反对自然法；正因为纳粹的出现，大改革时期享有繁荣的实证主义也逐渐被人质疑。权利理论的生成，本身就是经验之上的不断改进。
经验是实践中的客观实在，却带有道德和价值的主观因素，因此经验不能称为“主义”，而是“取向”。经验下的取向并不带有绝对的规范意义，也无须提出特定的道德论断，经验取向可能产生善恶、进步退步、自由保守。经验的多元性决定了权利的多元性，因此便有了立足于美国语境下的枪械自由权、立足于以色列语境下的回归权。正如德肖维茨所言，无论是法律还是权利，都无法超越时间和空间的限制，人们在不同的环境下对法律和权利的要求是不同的，所以权利是经验和历史的产物，特别是由人类极端的恶所产生。这些极端的恶的出现，使人们发现了自己权利的不足。同时，经验产生的整体性又使其具有民主性——经验是人民和历史创造的——依照经验制定的权利也将代表人民和历史。由于某些权利的缺失，所以才有恶行的出现，恶行铸就的经验引导人们确立所需的权利。
权利来源于恶行。这样的翻译其实并不准确，似乎已经预设了性恶论的先导前提，事实上，恶行经验的珍贵之处，在于其不仅为权利这一抽象的词汇的来源提供了实然的依据，同时也没有脱离人作为思辨主体本身的思想。因此，应该对经验取向作这样的理解——不义的经验可以刺激权利，但真正的来源是人类从经验中学习以及在法律与意识中确立权利的能力。经验的刺激加人类的反应，才是权利的来源。
三、无法与现实剥离的抽象权利理论：
权利与法治
前文提到，要成为一名优秀的实务工作者，无法避免理论家的宿命。既然已经建构了经验取向的理论，那么应当如何证成其实践上的合理性？
中国语境下，以全面推进依法治国为背景，权利不仅构成了时下我国法学研究的核心议题之一，而且其也日益成为了人们社会生活中常规化的一种观念和利益诉求之正当化的一种基本修辞方式。《民法典》的编纂，就是在参考过往司法案例的基础上综合而成的成果，第1091条离婚损害赔偿“兜底条款”的创设，基于既往婚姻关系中层出不穷的重大侵权恶行的考察；第185条“英烈条款”的创设，基于的是过往少数人对英烈名誉进行践踏的恶行的经验总结。近日，Siri金毛事件、商丘学院洗衣机的柯基事件……虐待动物的种种恶行，将网民呼吁动物保护立法的权利创设重新推上了热潮。
西方语境下，20世纪初的美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，不在于逻辑。”一定程度上，经验取向实则可以作为注重判例的英美法的核心要旨。如犯罪嫌疑人是否有保持沉默的权利，美国刑事诉讼中的米兰达权利的产生便是一个经验取向的例证。而确立的米兰达权利，在美国联邦最高法院现任首席法官兰奎斯特口中，已经深深植根于警察的日常工作中，以至于它已成为美国民族文化的一部分。
全球视角下，经验取向的权利建构事实上早已有迹可循，以公民权与政治权利为核心的第一代人权，建立在英法美资产阶级革命反抗封建贵族及殖民统治的斗争的基础上；以经济权利、社会权利及文化权利为代表的第二代人权，建构在反抗资本主义统治的社会主义革命、反殖民运动的基础上；以民族自决权、发展权等为代表的第三代人权，建立在二战后的民族独立与解放的革命运动的基础上。甚至《世界人权宣言》的诞生，也是建立在二战的惨痛经验之上的人权成果。
抽象的权利理论之中，早已蕴含了权利实践的进路。
四、余论：
天赋人权
作为法律权利理论的先驱者，卢梭率先以一种强势的姿态作出了“天赋人权”的界定，不得不肯定的是，理论上，其为法国大革命提供了良好的理论先导；实践上，其被作为1776年的《独立宣言》的旗帜：“人权乃是‘大自然的法与大自然的上帝之法所赋予人们的’，我们认为这些真理是自明的，即一切人被创造出来都是平等的，他们被他们的创造主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利”，它引导了北美殖民地的独立。但作为神授王权的对立面，“天赋人权”的思想在18、19世纪的强势似乎已经无法满足当今时代人们对新型基本权利的呼唤，人民需要更强有力的论证以对抗他人、对抗公权。
“我们的权利并非生来就是现成的，而是由传统所塑造的、所形成的。在这种意义上，我们可以称之为人赋人权”，这是18—19世纪历史学派的观点，如前文所述的“经验的刺激加人类的反应，才是权利的来源”，也许在一定程度上，人赋人权与经验取向有一定程度的互通性。
许多人反驳历史学派的观点过度注重传统，而忽视了不以人意志为转移的客观因素对现实的影响。但正如德肖维茨所表达的，惩罚与预防并不存在截然的分界——在我们以过往经验为参考制定权利的同时，也在对未来怀有预期。因此，即便权利必将存在产生恶行的悖论——美国南北战争期间，南方知识界与宗教领袖援引自然法、圣经法、政治经济学原则以及人类所知的各种论理方法，辩称奴隶制度是一种“权利”——我们也应当珍视其存在。毕竟“有权利的世界是个有风险的世界，但经验告诉我们，没有权利的世界风险更大”。
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